Op 31 mei jl. keurde de Eerste Kamer het wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (download) goed. Het wetsvoorstel bevat een amendement van het Tweede Kamerlid Irrgang. Dit amendement bepaalt dat een persoon niet tot bestuurder of commissaris kan worden benoemd bij een “grote” rechtspersoon wanneer hij al een maximum aantal commissariaten vervult bij andere “grote” rechtspersonen.
Grote rechtspersonen
Het gaat hierbij om NV’s, BV’s en stichtingen die als “groot” worden gekwalificeerd in de zin van het jaarrekeningenrecht. Dit is de rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata voldoet aan twee van de volgende drie grenzen (art. 2:397 lid 1 BW):
Maximum aantal commissariaten
De wet stelt de volgende beperkingen ten aanzien van het aantal commissariaten:
Een benoeming in strijd met deze voorschriften is nietig.
Voor de vraag of het maximum aantal commissariaten is bereikt, blijven buiten beschouwing:
Reparatiewet voor toezichthoudende functies bij stichtingen
Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kondigde minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) reparatiewetgeving aan van het amendement Irrgang voor wat betreft de beperking van commissariaten bij stichtingen.
De Minister wil via deze reparatiewet een uitzondering maken voor toezichthoudende functies bij stichtingen die primair zijn gericht op bijvoorbeeld kerkelijke, charitatieve en culturele doelstellingen; deze tellen niet mee voor het wettelijk toegestane aantal commissariaten. Deze stichtingen hebben geen winststreven en dus geen onderneming, en zijn op grond van wetgeving niet verplicht om een jaarrekening op te stellen.
De Minister verduidelijkte verder dat de beperking van commissariaten bij stichtingen door de reparatiewet alleen geldt voor stichtingen die verplicht onder het jaarrekeningenrecht vallen. Dat wil zeggen stichtingen met een onderneming en stichtingen die op grond van bijzondere wetgeving verplicht zijn om het jaarrekeningenrecht toe te passen, zoals ziekenhuizen en woningbouwcorporaties.
Dit betekent dat toezichthoudende functies bij woningcorporaties en ziekenhuizen die de rechtsvorm stichting hebben, meetellen voor het wettelijk toegestane aantal commissariaten. Toezichthoudende functies bij woningbouwverenigingen tellen niet mee.
Woon-zorgorganisaties
Voor zgn. woon-zorgcombinaties geldt geen uitzondering. Dit zijn juridisch twee rechtspersonen waarvan het commissariaat van beiden meetelt. Iemand die bijvoorbeeld voorzitter is van allebei de RvC’s heeft dan al 4 van de 5 wettelijk toegestane aantal commissariaten ingevuld.
Evaluatie
De Minister zegde ook toe de wetswijziging – die hij per 1 januari 2012 en als dit niet lukt per 1 juli 2012 wil laten ingaan – binnen drie jaar te evalueren. De VTW overlegt in dit kader met onder andere het ministerie van BZK over de praktische uitwerking van de wetswijziging en de consequenties voor het intern toezicht bij woningcorporaties.
Benoemingen vóór inwerkingtreding wet
De nieuwe regeling geldt alleen voor benoemingen en herbenoemingen tot commissaris of bestuurder na de inwerkingtreding van de wet.
Benoemingen tot commissaris of bestuurder voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet worden niet geraakt door de nieuwe regeling. Dit betekent dat al benoemde personen in functie kunnen blijven tot het einde van hun benoemingstermijn, ongeacht hun aantal commissariaten.
Wanneer de benoeming tot commissaris of bestuurder na de inwerkingtreding van de wet rechtsgeldig plaatsvindt bij een niet-“grote” rechtspersoon en de rechtspersoon daarna op enig moment als “groot” wordt gekwalificeerd, heeft dat geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van die benoemingen.
Gevolgen nietigheid benoeming
Een besluit tot benoeming van een persoon tot lid van de raad van commissarissen is nietig als de betrokkene het wettelijk toegestane aantal commissariaten overschrijdt.
De nietigheid van het benoemingsbesluit betekent dat het rechtskracht mist vanaf het moment dat het besluit genomen is en leidt er toe dat de benoeming van de betrokkene hierdoor ongeldig wordt.
Het betekent nog niet dat daardoor ook de besluiten van de RvC en/of de handelingen van de pseudo-commissaris geen rechtskracht hebben. Of dit het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 2:15 lid 1a BW bepaalt dat, besluiten van de RvC in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, vernietigbaar zijn. Artikel 3:36 BW beschermt een derde tegen de schijn die is gewekt met verklaringen of gedragingen.
Wat kunt u doen als RvC
Het is raadzaam om te onderzoeken of er binnen uw RvC commissarissen zijn die per 1 januari 2012 het wettelijk toegestane aantal commissariaten dreigen te overschrijden. Als dit het geval is, bespreek dan met de betreffende commissarissen of dit gevolgen heeft voor zijn of haar beschikbaarstelling voor herbenoeming. Bespreek vervolgens binnen uw RvC of en welke actie nodig is om deze gevolgen te ondervangen, zoals het werven van nieuwe commissarissen en/of het inwerken van commissarissen op thema’s/dossiers die door de eerder vertrekkende commissarissen worden behartigd.
Verder dient bij nieuwe benoemingen helder te zijn dat de kandidaat-commissaris het wettelijk aantal toegestane commissariaten niet overschrijdt.
Ten slotte is het goed om extra aandacht te schenken aan de werving en selectie van goede kandidaat-commissarissen nu de concurrentie met andere maatschappelijke organisaties en het bedrijfsleven – waar commissariaten in het algemeen beter worden betaald – toeneemt. En hierbij de diversiteit binnen de RvC nog eens onder de loep te nemen en te bespreken.