Op 13 september jl. hebben de VTW en de NVBW, vertegenwoordigd door respectievelijk de advocatenkantoren Stibbe en Houthoff Buruma, voor de Rechtbank Den Haag hun pleidooien gehouden inzake de door hen aanhangig gemaakte procedures. Ook de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de landsadvocaat, heeft een pleidooi gehouden. Hieronder zal in een ingezonden artikel advocate Nicole Sjoer, die bij de zitting aanwezig was, inhoudelijk op de procedure en de zitting van de Rechtbank ingaan. Hierin komt ook het overgangsrecht, o.a. bij herbenoemingen aan de orde.
Door Nicole Sjoer (Sjoer Advocatuur)
De inzet van de procedure
De VTW en de NVBW hebben de Staat gedagvaard om primair het bezoldigingsbeleid van de Staat zoals neergelegd in de WNT en de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting (hierna aangeduid als: “WNT-staffel”) niet meer op de woningcorporatiesector van toepassing te laten zijn, dan wel (subsidiair) de WNT-staffel onverbindend te verklaren c.q. buiten werking te stellen dan wel (meer subsidiair) de WNT-staffel onverbindend verklaren c.q. buiten werking te stellen ten aanzien van de topfunctionarissen van de woningcorporaties die al vóór 1 januari 2013 aan de woningcorporaties verbonden waren en ten aanzien van topfunctionarissen die na 6 december 2011 in hun functie zijn herbenoemd. Tenslotte is (nog meer subsidiair) verzocht de Staat te gebieden in overleg te treden hoe de WNT-staffel zou moeten luiden zodat de onevenredige gevolgen daarvan worden weggenomen.
Korte weergave pleidooi VTW en NVBW
Hoewel de VTW en NVBW afzonderlijk procederen hebben zij voor wat betreft de standpunten naar elkaar verwezen. Uit praktisch oogpunt worden zij voor wat betreft de weergave van het standpunt hier samengevoegd.
Door de VTW en NVBW is naar voren gebracht dat de Staat niet gerechtigd is de inkomens van topfunctionarissen in de corporatiesector te reguleren. Tevens is toegelicht dat in de sector bovendien zelf adequate maatregelen zijn getroffen om de inkomens af te stemmen op de taken en verantwoordelijkheden van de topfunctionarissen en dat deze maatregelen succesvol zijn gebleken.
VTW en NVBW hebben daarbij gewezen op de in 2010 tot stand gekomen Sectorbrede Beloningscode die via Aedes en de VTW, waarvan nagenoeg alle corporaties lid zijn, bindend is en op basis waarvan via klasse-indeling maatwerk mogelijk is. VTW en NVBW hebben zich beroepen op de resultaten van onderzoeksbureau Quintis ten aanzien van de evaluatie van de Beloningscode in december 2011. Quintis heeft daarin geconcludeerd dat bij alle benoemingen de Beloningscode als uitgangspunt is gehanteerd en voor het overgrote deel (95%) de beloning overeenkomt met de inschaling. VTW en NVBW hebben naar voren gebracht dat de Beloningscode werkt en derhalve de zelfregulering werkt en dat het door de Staat geschetste beeld van een sector met “excessieve” beloningen niet klopt. Daarnaast is toegelicht dat de zelfregulering niet is opgehouden bij de Beloningscode en dat in 2011 de Governance Code Woningcorporaties is verschenen, die geldt voor alle woningcorporaties en die bepaalt dat alle corporaties zich moeten houden aan de Beloningscode. De Commissarissen hebben een eigen Honoreringscode. De Staat heeft volgens VTW en NVBW met de gegevens voornoemd ten onrechte geen rekening gehouden, er is door de Staat geen onderzoek verricht en de Staat is uitgegaan van verouderde gegevens.
Daarnaast hebben de VTW en de NVBW naar voren gebracht dat woningcorporaties anders zijn behandeld dan met hen vergelijkbare instellingen en dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Woningcorporaties zijn volgens VTW en NVBW wel onder de reikwijdte van de WNT gebracht en andere instellingen niet of voor hen geldt een ander regime of andere normen. Daarbij is toegelicht dat woningcorporaties geen semipublieke instellingen zijn maar privaatrechtelijke rechtspersonen met een eigen privaat vermogen en dat de Staat woningcorporaties niet financiert. Net zoals Prorail, NS, havenbedrijven en beheerders van energienetwerken hebben woningcorporaties volgens VTW en NVBW niet meer of niet minder een publieke taak en dat ook voor de beheerders van energienetwerken geldt dat zij een algemeen belang vertegenwoordigen en publiekrechtelijk zijn ingekaderd. Desalniettemin zijn al deze ondernemingen niet onder de werking van de WNT gebracht. Daarnaast is naar voren gebracht dat de topfunctionarissen uit de woningcorporatiesector anders worden behandeld dan bv. topfunctionarissen uit de sector van zorgverzekeraars waarvoor het tweede WNT-regime geldt. Er is naar het oordeel van VTW en NVWB geen adequate verklaring voor dit onderscheid en onduidelijk waarom voor woningcorporaties een WNT-staffel is opgesteld en voor andere sectoren niet.
De VTW en de NVBW hebben tijdens de zitting toegelicht dat de WNT en de WNT-staffel jegens de woningcorporaties en de topfunctionarissen o.a. het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol EVRM schenden waaronder het schenden van de economische belangen van woningcorporaties en topfunctionarissen en dat deze inbreuk niet gerechtvaardigd is. VTW/NVBW hebben daarnaast bepleit dat het maximeren en reguleren van het salaris van een topfunctionaris van een onderneming een verboden beperking van vrij verkeer van kapitaal oplevert ingevolge artikel 63 van het Verdrag voor de werking van de Europese Unie (VWEU). Voorts is naar voren gebracht dat de WNT en de WNT-staffel in strijd zijn met (internationale) arbeidsrechtelijke normen waaronder het ingrijpen van de Staat in de loonvorming in de corporatiesector en het ingrijpen in tussen werkgever en werknemer onderling gemaakte afspraken. Een nadere weergave van deze uitvoerig onderbouwde standpunten gaat het bestek van dit korte verslag te buiten.
Door de VTW en NVBW is ook het overgangsrecht aan de orde gesteld. Met voorbeelden is aangevoerd dat het overgangsrecht van de WNT en de WNT-staffel onduidelijk en onbegrijpelijk is en daarmee de WNT ook onvoldoende voorzienbaar.
Daarnaast is door VTW en NVBW naar voren gebracht dat de WNT-staffel in strijd is met artikel 2.7 en 2.9 WNT en onredelijk is. De WNT-staffel heeft uitsluitend het aantal woongelegenheden als uitgangspunt genomen hetgeen volgens de VTW/NVBW niet de omvang van een corporatie bepaalt. Allereerst is aangegeven dat geen rekening is gehouden met de verhuur van ander vastgoed. Daarnaast is naar voren gebracht dat de WNT-staffel geen rekening houdt met andere domeintaken zoals maatschappelijk vastgoed en bedrijfsmatige wijkvoorzieningen en taken en verantwoordelijkheden die in het nieuwe artikel 45 van de Woningwet zijn genoemd. Ook andere criteria, zoals ook in de Beloningscode aan de orde zijn gekomen, bepalen naar het oordeel van de VTW en NVBW de omvang. Het aantal woongelegenheden sec doet volgens hen ook geen recht aan de verscheidenheid binnen de corporatiesector. Daarnaast is door de VTW en NVWB ingegaan op de bedragen in de WNT-staffel. Zij hebben aangegeven dat de bedragen in de WNT-staffel geen rekening houden met een basisbeloning die past bij de werkzaamheden en verantwoordelijkheden van elke topfunctionaris in de corporatiesector. Voorts is naar voren gebracht dat de WNT-staffel niet is afgestemd op de bezoldiging elders in relevante sectoren en ook onredelijk uitwerkt in het intern loongebouw van corporaties. Er is volgens VTW en NVWB bovendien niet voldaan aan de criteria van artikel 2.9 lid 2 WNT. Naar het oordeel van VTW en NVBW is de WNT-staffel willekeurig en eenzijdig en zonder voldoende en adequaat onderzoek tot stand is gekomen en was de WNT-staffel zoals deze per 1 januari 2013 is ingevoerd, niet voorzienbaar. Bovendien is de WNT-staffel volgens hen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; de Minister heeft niet in redelijkheid tot de WNT-staffel kunnen komen.
Korte weergave pleidooi van de Staat
De Staat heeft naar voren gebracht dat het doel van de WNT is de bezoldigingen terug te brengen naar hetgeen maatschappelijk verantwoord wordt geacht en aan te laten sluiten bij de aard van de sector waarin de topfunctionarissen werkzaam zijn. De WNT en de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen is na uitvoerig debat met de Eerste en Tweede Kamer tot stand gekomen zodat volgens de Staat moet worden gesproken van een welbewuste en overwogen keuze van de wetgever. Dit betekent volgens de Staat dat toetsing aan de Grondwet of algemene rechtsbeginselen juridisch niet mogelijk is. Voor de WNT-staffel geldt volgens de Staat een terughoudende toets. Van strijd met de aangevoerde verdragsbepalingen is naar het oordeel van de Staat geen sprake omdat niet is aangetoond dat de WNT berust op kennelijk onredelijke keuzes van de wetgever.
Naar het oordeel van de Staat zijn de door de wetgever gemaakte keuzes redelijk en is bij het maken van die keuzes rekening gehouden met de belangen die door de wet zullen worden getroffen. Er is volgens de Staat voorzien in een ruim overgangsrecht dat voor alle bestuurders met verworven rechten, neergelegd in een benoemingsbesluit en/of een arbeidsovereenkomst, geldt.
De Staat heeft naar voren gebracht dat zij het redelijk acht dat daar waar de bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector mede wordt gefinancierd met publieke middelen of wordt gegenereerd door de uitvoering van wettelijk en/of publieke taken, die bezoldiging wordt genormeerd. De Staat heeft gesteld dat het enige doel van corporaties het bevorderen van de volkshuisvesting is en dat het vermogen van de corporaties volgens de Staat bestemd is voor deze publieke taak. De corporaties zijn naar het oordeel van de Staat op goede gronden onder de werking van de WNT gebracht.
De Staat heeft bestreden dat niet voorzienbaar zou zijn geweest dat de wetgever zou ingrijpen in de bezoldiging van topfunctionarissen. De Staat heeft zich daarbij beroepen op de reeds jarenlange discussie over de bezoldiging van bestuurders in de publieke en semipublieke sector en onderzoek door de Commissie Dijkstal. De conclusies en aanbevelingen van de Commissie zijn volgens de Staat grotendeels overgenomen door het toenmalige kabinet en na overleg met de Tweede en Eerste Kamer op onderdelen bijgesteld en toegepast in de WNT.
De Staat heeft toegelicht dat de Minister de Beloningscode en de Honoreringscode niet tot uitgangspunt heeft genomen bij het opstellen van de WNT-staffel en dat geen sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dat de Belonings- en Honoreringscode algemeen verbindend zouden worden verklaard. Daarnaast heeft de Staat aangevoerd dat ook om inhoudelijke redenen daarbij niet is aangesloten nu het daarin opgenomen maximum boven het bezoldigingsmaximum van de WNT lag en de daarin opgenomen criteria ter bepaling van de omvang van de bezoldiging naar het oordeel van de Staat tot ondoorzichtige uitkomsten en tot niet verklaarbare verschillen tussen woningcorporaties met de zelfde taak en omvang leiden. Volgens de Staat is het bieden van woongelegenheid de kerntaak van de woningcorporaties en zijn overige taken daaraan ondergeschikt en/of staan daaraan ten dienste. Ook de omvang van andere activiteiten kan naar het oordeel van de Staat niet objectief worden bepaald.
De Staat heeft naar voren gebracht dat bij het bepalen van de omvang van de klassen en hoogte van de bedragen in de WNT-staffel de Staat niet willekeurig heeft gehandeld omdat de gekozen bedragen aansluiten bij de doelstelling van versobering van de bezoldiging. Volgens de Staat liggen aan de WNT-staffel geen onredelijke keuzes ten grondslag en er is volgens de Staat niet in strijd gehandeld met artikel 2.9 van de WNT.
De Staat heeft weersproken dat de WNT en de WNT-staffel inbreuk zouden maken op het recht van eigendom van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en als dat al anders zou zijn, dat de inmenging gerechtvaardigd is in het algemeen belang. De Staat heeft daarnaast aangevoerd dat er geen sprake is van inbreuk op het kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 VWEU noch van strijd met algemene arbeidsrechtelijke beginselen van dwingende aard. Ook hiervoor geldt dat de onderbouwing hiervan het bestek van dit korte verslag te buiten gaat.
Ook heeft de Staat weersproken dat sprake zou zijn van ongelijke behandeling. De woningcorporaties kunnen volgens de Staat niet op een lijn worden geplaatst met staatsdeelnemingen. Daarnaast kunnen woningcorporaties en de publieke sector, gezien de publiekrechtelijke inkadering van de woningcorporaties, volgens de Staat niet als ongelijke gevallen worden gezien.
Reactie Staat op het overgangsrecht
De Staat heeft tijdens de zitting aangegeven hoe het overgangsrecht begrepen dient te worden o.a. bij herbenoemingen.
Door de Staat is aangegeven dat in geval van herbenoeming het overgangsrecht niet verloren gaat als de bezoldigingsafspraken zijn neergelegd in een onderliggende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of elk ander document waarin het dienstverband is neergelegd. In dat geval doet volgens de Staat de (her)benoemingstermijn niet ter zake en geldt de termijn voor 7 jaar (hiermee wordt bedoeld de overgangstermijn van 4 jaar en daarna 3 jaar afbouw). Voor herbenoemingen tussen 6 december 2011 en 1 januari 2013 is volgens de Staat van belang of er ter gelegenheid van die herbenoeming wijzigingen zijn aangebracht in de bezoldigingsafspraken. Indien de bezoldiging in deze periode is verhoogd, dan wordt deze verhoging voor de toepassing volgens de Staat van het overgangsrecht buiten beschouwing gelaten en wordt teruggegrepen op de oude afspraak. Indien ter gelegenheid van de herbenoeming een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd afgesloten (met daarin de bezoldigingsafspraken) omdat de duur van de voorgaande arbeidsovereenkomst (met daarin de bezoldigingsafspraken) is verstreken dan mag volgens de Staat de bezoldiging wel worden verhoogd en wordt de (verhoogde) bezoldiging volgens de Staat voor het overgangsrecht volledig gerespecteerd.
De Rechtbank heeft de Staat in dat kader een aantal vragen gesteld. Allereerst heeft de Staat in reactie daarop ter zitting verklaard dat uit art. 7.3 lid 1 WNT volgt dat voor de toepassing van het overgangsrecht relevant is het stuk (document) waarin de bezoldiging van de bestuurder of commissaris is afgesproken. Dat kan volgens de Staat een arbeidsovereenkomst zijn, een overeenkomst van opdracht of een herbenoemingsbesluit, maar bezoldigingsafspraken kunnen volgens de Staat ook in notulen zijn verwoord. Als in een later herbenoemingsbesluit is afgeweken van de bezoldiging in de onderliggende arbeidsovereenkomst, dan is volgens de Staat het latere herbenoemingsbesluit beslissend voor de vraag of en in hoeverre het overgangsrecht van toepassing is. Het gaat er volgens de Staat om in welk stuk de bezoldiging (“de Euro’s”) laatstelijk is vastgelegd en wanneer die afspraken zijn gemaakt.
Voorts is door de Rechtbank een aantal situaties geschetst en de Staat gevraagd daarop te reageren. In een van de situaties gaf de Staat aan dat wanneer na afloop van een overeenkomst van bepaalde tijd in de periode tussen 6 december 2011 en 1 januari 2013 een nieuwe bezoldigingsafspraak wordt gemaakt, in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, dan wel in een herbenoemingsbesluit of in andere vorm, dat dan het overgangsrecht op die nieuwe afspraak van toepassing is. Als die nieuwe afspraken na 1 januari 2013 eerder aflopen dan de periode waarvoor het overgangsrecht geldt, geldt volgens de Staat vanaf dat moment de WNT. Met betrekking tot een andere voorgelegde situatie gaf de Staat aan dat wanneer een overeenkomst voor bepaalde tijd of een herbenoeming afloopt na 1 januari 2013 dat dan het overgangsrecht van toepassing is op de gemaakte bezoldigingsafspraken tot het moment dat die overeenkomst afloopt. Wanneer in de periode tussen 6 december 2011 en 1 januari 2013 wijzigingen worden aangebracht, dan worden deze volgens de Staat buiten beschouwing gelaten.
Samenvatting
Het woord is nu aan de rechter of de corporatiesector onder de WNT en de WNT-staffel blijft vallen c.q. of de WNT-staffel (in haar huidige vorm) van toepassing blijft.
Los daarvan lijkt de door de Staat tijdens de zitting uiteengezette toepassing van het overgangsrecht meer ruimte te bieden voor een beroep op het overgangsrecht dan uit eerdere bronnen en berichten kon worden afgeleid waarbij wel opgemerkt dient te worden dat uit de praktijk blijkt dat het voor corporaties aan de hand van alle informatie vaak lastig is te bepalen wat in welke situatie heeft te gelden en dat hetgeen door de Staat ter zitting is aangegeven niet als zodanig is terug te vinden in de WNT of WNT-staffel zelf.
Mocht u hierover vragen hebben en/of nader advies willen ontvangen dan kunt u contact opnemen met Nicole Sjoer (030-7551522 of via sjoer@sjoeradvocatuur.nl).
Mr. Nicole Sjoer is 23 jaar advocaat, gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Zij was tot 1 januari 2009 werkzaam bij een groot kantoor en startte vervolgens haar eigen advocatenkantoor Sjoer Advocatuur te Utrecht. Ze adviseert Raden van Commissarissen/Raden van Toezicht en bestuurders over diverse arbeidsrechtelijke onderwerpen en was betrokken bij het opstellen van de Beloningscode. Ze wordt regelmatig gevraagd hierover te adviseren c.q. overeenkomsten op te stellen. Daarnaast is zij NMI-registermediator.