3

Governance

Op het gebied van governance zijn er per 1 januari 2022 wijzigingen met betrekking tot de geschiktheid- en betrouwbaarheidstoets voor bestuurders en commissarissen, het aantal herbenoemingen van commissarissen en onverenigbaarheden voor bestuurders en commissarissen bij een corporatie.

3.1 Geschiktheid en betrouwbaarheid

De Aw toetst zoals bekend voorafgaand aan de (her)benoeming de geschiktheid en betrouwbaarheid van kandidaat-bestuurders en -commissarissen. Deze toets vindt plaats op verzoek van de RvC van een corporatie.² In de praktijk is gebleken dat niet alle wettelijke vereisten van deze toets toegevoegde waarde hebben. Om die reden geeft de wetgever de Aw de ruimte om de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets risicogerichter in te vullen. Dat betekent dat bij corporaties die de governance goed op orde hebben en waar de werving en selectie voldoende professioneel is, een lichtere toetsing kan plaatsvinden dan bij corporaties die minder goed uit het governancetoezicht komen.³

Tot 1 januari 2022 schreef het BTIV voor aan welke competenties de Aw bestuurders en commissarissen moet toetsen (zoals authenticiteit, integriteit, vakinhoudelijke kennis en zelfreflectie). Om de Aw meer ruimte te geven voor een risicogerichte inrichting van de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets, schrijft het BTIV sinds de wetswijziging niet langer voor hoe en aan de hand van welke competenties de Aw op de geschiktheid van bestuurders of commissarissen toetst.⁴ De Aw bepaalt zelf op welke wijze zij de geschiktheid van kandidaten toetst. Deze toets kan afhankelijk zijn van bijvoorbeeld de corporatie, persoon of specifieke situatie.⁵

Bij de aanvraag moet de RvC een aantal documenten verstrekken.⁶ Het is niet langer vereist om de geschiktheidsmatrix en drie referenties bij de aanvraag te voegen.⁷ Wel wordt in het kader van de beoordeling van de aanvraag nog steeds de samenstelling van de RvC of het bestuur in de afweging van de Aw betrokken. Het vereiste om een verklaring omtrent gedrag (VOG) te overleggen blijft gehandhaafd. Om wetstechnische redenen staat dit vereiste nu in het BTIV in plaats van het RTIV.

De Aw heeft de toetsing op geschiktheid en betrouwbaarheid nader uitgewerkt in haar beleidsregels. Uitgangspunt in deze beleidsregels is dat de Aw vertrouwen heeft dat de voordracht van de RvC een juiste match is tussen enerzijds kennis, competenties en betrouwbaarheid van de kandidaat en anderzijds de specifieke omstandigheden van de corporatie. De Aw heeft in de beleidsregels ook aan­gegeven wat zij ziet als aandachtspunten bij de toetsing van geschiktheid. Het gaat om het ontbreken van vergelijkbare ervaring, bepaalde deskundigheid of vaardig­heden die noodzakelijk worden geacht. In de beleidsregels houdt de Aw nadrukkelijk de mogelijkheid open tot een nader onderzoek naar een kandidaat. Dit onderzoek zal plaatsvinden als er bij de Aw twijfels zijn over de voorgedragen kandidaat. Verder wordt in de beleidsregels benadrukt dat de procedure bij een herbenoeming formeel niet anders is, maar dat de nadruk in deze procedure ligt op de beoordeling van het functioneren van de kandidaat door de RvC en de vraag of de kandidaat nog past bij de actuele situatie van de corporatie. Het advies aan commissarissen is om bij het opstellen en indienen van de documenten in het kader van de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing vanaf 1 januari 2022 ook ­rekening te houden met de beleidsregels van de Aw. De Aw heeft de formulieren voor het aanvragen van de zienswijze inmiddels aangepast. Belangrijk is om altijd de meest recente formulieren via de site van de Aw te downloaden.

3.2 Tijdelijke benoeming en zienswijze onder voorbehoud

Voor 1 januari 2022 gaf de Aw corporaties enige ruimte in situaties waarbij voor de duur van maximaal drie maanden een interim bestuurder of commissaris, dan wel waarnemer, werd benoemd. In die situaties kon de corporatie zonder voorafgaande positieve zienswijze overgaan tot benoeming mits de bestuurstaken er op gericht waren lopende zaken af te kunnen doen om te voorkomen dat de organisatie kwam stil te liggen. Deze mogelijkheid vervalt per 1 januari 2022. Voor elke benoeming is er een positieve zienswijze nodig. Dus ook als een manager vanwege ­wegvallen van de bestuurder tijdelijk (bijvoorbeeld voor een maand) tot interim-bestuurder wordt benoemd, moet de RvC een zienswijze aanvragen.

Nieuw is wel dat de Aw per 1 januari 2022 een zienswijze op de geschiktheid en betrouwbaarheid onder voorbehoud kan afgeven.⁸ Dit maakt het voor corporaties mogelijk om op korte termijn een bestuurder of commissaris te benoemen. Dit kan bijvoorbeeld nodig zijn bij de tijdelijke afwezigheid van een bestuurder of commissaris om medische redenen, of wanneer de enige bestuurder of de volledige RvC opstapt.⁹

Het afgeven van een zienswijze onder voorbehoud houdt in dat een kandidaat benoemd kan worden, onder de voorwaarde dat de betrokken kandidaat alsnog de andere onderdelen van de toetsing op de geschiktheid en betrouwbaarheid doorloopt binnen een bepaalde termijn. De corporatie kan op het aanvraagformulier om een spoedprocedure vragen. Het is aan de Aw of dit ook wordt toegekend. Een zienswijze onder voorbehoud is alleen mogelijk als er sprake is van bijzondere omstandigheden. De Aw noemt het voorbeeld dat een bestuurder of commissaris onverwacht uit dienst is getreden of tijdelijk zijn functie niet kan uitoefenen.

De Aw stemt niet in met een spoedprocedure als de corporatie te laat is met het indienen van een aanvraag.

Een benoeming na een zienswijze onder voorwaarden heeft wel beperkingen.

De wetgever heeft aangegeven dat het in de rede ligt dat een onder voorbehoud benoemde bestuurder of commissaris niet betrokken zal zijn bij zware strategische besluiten, zoals het aangaan van een fusie.¹⁰ De Aw volgt dit.

3.3 Meerdere keren herbenoemen

Het kan om verschillende redenen voorkomen dat een commissaris bij de eerste benoeming slechts voor een korte periode wordt benoemd. De Woningwet beperkte tot 1 januari 2022 het aantal herbenoemingen van commissarissen tot één. Gevolg was dat de herbenoeming van goed functionerende commissarissen soms niet mogelijk was, terwijl zij de maximale zittingsduur van acht jaar nog niet hadden bereikt. Vanaf 1 januari 2022 is het aantal (her)benoemingen niet relevant voor de vraag of een commissaris herbenoemd mag worden. Wel blijft een benoeming van een commissaris gelden voor een periode van maximaal vier jaar. De totale periode waarin een persoon commissaris mag zijn bij dezelfde corporatie (of haar rechtsopvolger) is acht jaar, ongeacht het aantal (her)benoemingen.¹¹ Als een commissaris voor één jaar is benoemd, kan deze commissaris daarna twee keer herbenoemd worden totdat de maximale termijn van acht jaar is bereikt. Deze wijziging biedt RvC’s meer vrijheid in het vaststellen van een benoemingsperiode voor commissarissen. Let wel dat de statuten ook deze ruimte moeten bieden. Als de statuten maximaal één herbenoeming voorschrijven, kan de RvC geen gebruik maken van de extra wettelijke ruimte. In die situatie is een statutenwijziging nuttig.

3.4 Onverenigbaarheden

Bestuurders en commissarissen mogen hun functie bij een corporatie niet combineren met andere functies die daarmee onverenigbaar zijn. Hiermee moet worden geborgd dat bestuurders en commissarissen handelen in het belang van de corporatie.¹² Tot 1 januari 2022 stond in de Woningwet een lijst van specifieke functies die een bestuurder of commissaris bij een corporatie niet mochten uitoefenen. Een functie die op de lijst stond, mocht niet gelijktijdig worden uitgeoefend met de functie van bestuurder of commissaris bij een corporatie. Hierdoor was er volgens de wetgever weinig ruimte voor om rekening te houden met specifieke gevallen.

Om te voorkomen dat bepaalde functies ten onrechte onverenigbaar worden geacht, vervalt de specifieke lijst en geldt er vanaf 1 januari 2022 een algemene norm voor onverenigbaarheden. De norm is dat een bestuurder of commissaris niet een of meer andere functies kan bekleden bij andere organisaties, die nadelig kunnen zijn voor de belangen van de corporatie of tot (een schijn van) belangenverstrengeling kunnen leiden.¹³ Ook komt in de Woningwet te staan dat de organen van de corporatie (zoals bestuur en RvC) zo zijn samengesteld dat er niet een zodanige verwevenheid ontstaat dat daaruit nadeel kan ontstaan voor de corporatie.¹⁴

Voor bestuurders is er nog een uitzondering mogelijk.

De wetgever heeft deze normen in de toelichting verder ingekleurd. Voorbeeld van een onverenigbaarheid is de situatie waarin een bestuurder of commissaris van de corporatie ook wethouder is in een gemeente waar de corporatie werkzaam is.¹⁵ Voor een commissaris geldt bijvoorbeeld dat het lidmaatschap van de RvC onverenigbaar is met het voorafgaand aan of gelijktijdig zijn van bestuurder bij de corporatie of directe rechtsvoorganger. Daarmee wordt de situatie voorkomen dat de bestuurder toezicht moet houden op het door hem of haarzelf ingezette beleid. Een bestuurder of commissaris kan wel een functie hebben bij een rechtspersoon waarmee de corporatie geen zaken zal doen, zoals een lokale vereniging voor kunstliefhebbers of de pensioen-BV van de bestuurder.¹⁶

In sommige situaties is een combinatie van functies wel gewenst. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een bestuurder van een corporatie ook bestuurder wordt bij een dochteronderneming van deze corporatie.¹⁷ Voor gevallen waarin het toch wenselijk is dat een bestuurder deze functies kan combineren, maakt de Woningwet een uitzondering.¹⁸ Het lidmaatschap van het bestuur met een strijdige functie is toch toegestaan wanneer daarmee het belang van de volkshuisvesting is gediend en door de corporatie afdoende maatregelen worden genomen om de risico’s van die vereniging of die verwevenheden te beperken. Let op dat er alleen een uitzondering voor bestuurders is, voor commissarissen is er geen enkele uitzondering. De RvC van een corporatie moet zodanig zijn samengesteld dat de commissarissen ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.¹⁹ Hieruit volgt dat bij samenwerking tussen corporatie en een andere organisatie altijd sprake moet zijn van afzonderlijke RvC’s. Er mag dus geen sprake is van overlap van personen.

In de statuten van veel corporaties staat nog de limitatieve lijst van functies die onverenigbaar zijn met de functie van bestuurder of commissaris bij een corporatie. We raden corporaties aan om die lijst te vervangen door de nieuwe wettelijke normen. Zonder aanpassing van de statuten moeten corporaties zowel de nieuwe wettelijke norm als het statutaire systeem toepassen.

Rol Aw

De Aw toetst op verschillende momenten of er sprake is van (on)verenigbaarheden van functies van bestuurders en commissarissen, zoals bij het afgeven van de zienswijze geschiktheid en betrouwbaarheid en bij het (governance)toezicht. In de beleidsregels heeft de Aw haar rol verder toegelicht. Positief is dat de Aw in de beleidsregels aangeeft dat de RvC de eerstverantwoordelijke is voor de beoordeling van eventuele onverenigbaarheden en belangenverstrengelingen. De Aw volgt het oordeel van de RvC, tenzij de RvC naar het oordeel van de Aw in redelijkheid niet tot het standpunt omtrent verenigbaarheid heeft kunnen komen.²⁰ De Aw let er daarbij op of de RvC bij zijn oordeel inzicht geeft in alle relevante informatie die de RvC heeft meegenomen en of de RvC transparant is over zijn overwegingen. Ook kijkt de Aw of de RvC overtuigend is over de inschatting van de mogelijke belangenverstrengeling en hoe deze wordt voorkomen, beëindigd of beheerst.²¹ Kortom: het primaat rust bij de RvC om onverenigbaarheden te beoordelen. Dit betekent wel dat je als RvC goed je huiswerk moet doen.

In de beleidsregels heeft de Aw uitgewerkt hoe zij omgaat met onverenigbaar­heden ten aanzien van functies bij andere corporaties, andere rechtspersonen

of functies bij de ontwikkeling of uitvoering van overheidsbeleid voor volkshuisvesting. Voor functies bij andere corporaties geldt dat de onafhankelijkheid van bestuurders of commissarissen niet wordt aangetast als:

de corporaties geen zakelijke raakvlakken hebben; de corporaties niet in hetzelfde werkgebied liggen; er geen persoonlijke banden bestaan tussen de betreffende bestuurder of ­commissaris en de andere corporatie; en anderszins aannemelijk is dat er geen nadeel voor de corporatie bestaat.²²

Voor functies bij andere rechtspersonen wijst de Aw met name op zakelijke banden tussen de corporatie en de andere rechtspersoon. Deze zakelijke banden kunnen in de ogen van de Aw makkelijk leiden tot belangenverstrengeling.²³ Bij functies waarbij een bestuurder of commissaris ook betrokken is bij de ontwikkeling of uitvoering van overheidsbeleid op het terrein van volkshuisvesting is volgens de Aw al snel sprake van een onverenigbaarheid. In de beleidsregel staat dat een bestuurder of commissaris geen lid kan zijn van een college van burgemeester en wethouders in dezelfde woningmarktregio, een college van Gedeputeerde Staten, het dagelijks bestuur van een waterschap of van een organisatie die de belangen hiervan behartigt.²⁴

Interessant is nog wat de Aw over de (schijn van) belangenverstrengeling opmerkt in de beleidsregels. De schijn van belangenverstrengeling is volgens de Aw hoe dan ook nadelig voor het (publieke) vertrouwen en in de sector. Om die reden verwacht de Aw dat bestuurders en commissarissen zo zorgvuldig en transparant mogelijk zijn in het aangaan van nevenfuncties en de schijn zo veel mogelijk voorkomen. De Aw roept corporaties op om zo open mogelijk te zijn over eventuele nevenfuncties van haar bestuurders en commissarissen.²⁵ Wel geeft de Aw aan zeer terughoudend te zijn om de schijn van belangenverstrengeling als afwijzingsgrond te hanteren.

3.5 Visitatie

Sinds 1 juli 2015 is iedere corporatie verplicht zich eens in de vier jaar te laten visiteren. Soms kan het nodig zijn om de termijn waarbinnen de visitatie moet plaatsvinden met een jaar te verlengen. Vanaf 1 januari 2022 is daarvoor niet langer de goedkeuring nodig van de Aw. Corporaties mogen dit besluit nu zelf nemen. Wel moeten corporaties dat besluit verantwoorden in hun jaarverslag. De wet­gever heeft daarbij benadrukt dat alleen in uitzonderlijke situaties van deze mogelijkheid gebruik gemaakt kan worden. Als voorbeeld noemt de wetgever een lopend fusietraject.²⁶ Het is raadzaam om hier uiterst terughoudend mee om te gaan. De verwachting is dat de Aw scherp gaat toezien op de argumentatie achter de verantwoording in de jaarverslagen. Het is niet toegestaan een tweede keer in dezelfde visitatieperiode gebruik te maken van de uitstelmogelijkheid.